Торговля товарами и оказание услуг, а соответственно их реклама в существенной степени переместились из офлайна в Интернет. Это факт с которым не поспоришь.

Помимо IT компаний, создающих новые сервисы и агрегаторы, которые объединяют или переупаковывают привычные нам товары и услуги, перераспределение мощностей продаж в пользу интернета осуществили также сами компании, работающие на традиционных офлайновых рынках.

По данным различных аналитических порталов ежегодный прирост интернет-торговли в зависимости от товарного рынка составляет от 20% до 50%.

В электронную коммерцию уже давно рванули не только крупные игроки, но и малый бизнес. Естественным следствием является возникновение конкуренции в различных формах ее проявления, подчас и в форме недобросовестной конкуренции.

Факторы, способствующие недобросовестной конкуренции в сети Интернет

Инструменты онлайн торговли и интернет-рекламы, созданные для дистанционного контакта с потребителем позволяют, а в некоторой степени даже провоцируют недобросовестных предпринимателей использовать чужие средства индивидуализации, элементы фирменного стиля, паразитируя таким образом на репутации компаний, известных на соответствующем рынке.

Регистрация доменных имен на несуществующих лиц, у иностранных регистраторов, скрытие данных об администраторах доменов в сведениях Whois, использование хостинга сайтов за рубежом и иные приемы, затрудняющие изобличение нарушителя, а равно привлечение его к ответственности, создают благодатную почву для недобросовестных действий в электронной коммерции.

Традиционными факторами, усугубляющими ситуацию, являются: инертность законодательства и ожидаемая осторожность судебной практики, обусловленная принципом ее единообразия и первым фактором.

Очевидно, что использование приемов недобросовестной конкуренции в Интернете значительно доступнее чем в офлайне. Например, имитация фирменного стиля в интернет-рекламе, копирование сайта или сервиса конкурента, куда проще и дешевле, чем имитация упаковки и товаров в офлайне.

С учетом изложенного, можно заключить, что ярко выраженной особенностью недобросовестной конкуренции в Интернете является ее преобладание на рынке услуг.

Типичные проявления недобросовестной конкуренции в сети Интернет

Ниже я выделил 5 условных видов нарушений, их может быть больше, либо они могут образовывать некие комбинации:

• Регистрация и использование доменных имен включающих или тождественных до степени смешения с товарными знаками и фирменными наименованиями иных лиц.
• Использование словесных обозначений, тождественных или сходных до степени смешения со средствами индивидуализации - товарными знаками и фирменными наименованиями иных лиц в контенте сайта.
• Использование словесных обозначений, тождественных или сходных до степени смешения со средствами индивидуализации - товарными знаками и фирменными наименованиями иных лиц в метатегах сайта ("title", "description", "keywords") с целью поискового продвижения
• Использование словесных обозначений, тождественных или сходных до степени смешения со средствами индивидуализации - товарными знаками и фирменными наименованиями иных лиц в контекстной рекламе в качестве ключевых слов или в тексте рекламных объявлений.
• Регистрация и использование адресов электронной почты включающих или тождественных до степени смешения с товарными знаками и фирменными наименованиями иных лиц.

Нормативные основания для защиты от недобросовестной конкуренции в Интернет

Права компаний и предпринимателей подлежат защите от указанных выше нарушений в силу норм, содержащихся в статьях 14.5-14.6 ФЗ "О защите конкуренции"

Статья 14.5. Запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с использованием результатов интеллектуальной деятельности
Не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий по продаже, обмену или иному введению в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности, за исключением средств индивидуализации, принадлежащих хозяйствующему субъекту-конкуренту.
Статья 14.6. Запрет на недобросовестную конкуренцию, связанную с созданием смешения Не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий (бездействия), способных вызвать смешение с деятельностью хозяйствующего субъекта-конкурента либо с товарами или услугами, вводимыми хозяйствующим субъектом-конкурентом в гражданский оборот на территории Российской Федерации, в том числе:
1) незаконное использование обозначения, тождественного товарному знаку, фирменному наименованию, коммерческому обозначению, наименованию места происхождения товара хозяйствующего субъекта-конкурента либо сходного с ними до степени смешения, путем его размещения на товарах, этикетках, упаковках или использования иным образом в отношении товаров, которые продаются либо иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также путем его использования в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", включая размещение в доменном имени и при других способах адресации;
2) копирование или имитация внешнего вида товара, вводимого в гражданский оборот хозяйствующим субъектом-конкурентом, упаковки такого товара, его этикетки, наименования, цветовой гаммы, фирменного стиля в целом (в совокупности фирменной одежды, оформления торгового зала, витрины) или иных элементов, индивидуализирующих хозяйствующего субъекта-конкурента и (или) его товар.

Защита от недобросовестной конкуренции осуществляется путем подачи жалобы в территориальный орган Федеральной антимонопольной службы. В качестве примера рассмотрения подобной жалобы можно привести дело о нарушении права на фирменное наименование путем его использования нарушителем в доменном имении и адресе электронной почты.

Рассмотрев материалы дела, Воронежское УФАС признало доводы жалобы производителя церковной утвари обоснованными и приняло решение о признании актом недобросовестной конкуренции действий нарушителя, связанных с незаконным использованием в предпринимательской деятельности, аналогичной деятельности заявителя словесных обозначений сходных до степени смешения с фирменным обозначением заявителя, в доменном имени и адресе электронной почты.

Арбитражный суд, рассмотрев жалобу нарушителя на указанное решение УФАС, признал решение законным и обоснованным.

Нарушение прав на товарный знак и фирменное наименование в контекстной рекламе

Особое внимание вызывают случаи, связанные с нарушением прав на средства индивидуализации при размещении контекстной рекламы. Пока правообладателям пробить брешь в судебной практике, не признающей такие действия использованием средства индивидуализации в смысле статьи 1229, 1474, 1484 ГК РФ, удается крайне редко.

Безусловно, сервисы контекстной рекламы, привлекаемые в качестве третьих лиц по таким делам, не желая терять свой доход, активно возражают против требований правообладателей. При этом исключительно данные сервисы располагают всей необходимой информацией о технических и маркетинговых особенностях функционирования рекламных площадок и конкретных рекламных объявлений, что в значительной степени затрудняет борьбу правообладателей за свои права.

В качестве альтернативы, правообладателям предлагается использовать иные средства защиты. Так, в Постановлении Пленума ВС РФ №10 от 23.04.2019 был включен пункт 172, в силу которого использование рекламодателем при размещении контекстной рекламы в сети "Интернет" в качестве критерия для показа рекламного объявления ключевых слов (словосочетаний), тождественных или сходных до степени смешения с принадлежащим другому лицу средством индивидуализации, с учетом цели такого использования может быть признано актом недобросовестной конкуренции (статья 14.6 Закона "О защите конкуренции", статья 10.bis Парижской конвенции).

В развитие указанных положений, Федеральной антимонопольной службой осенью 2019 были выпущены разъяснения об использовании средств индивидуализации в качестве ключевых слов (Письмо от 21 октября 2019 г. №АК/91352/19).

ФАС отметила, что предметом рассмотрения дел о нарушении антимонопольного законодательства в виде незаконного использования фирменного наименования либо товарного знака является не нарушение исключительного права правообладателя как таковое, а влияние действий лица, в отношении которого подано заявление, на конкурентную среду, выражающееся в возможном смешении услуг разных производителей в силу невозможности для потребителя установить, какое из лиц - владельцев обозначений выступает в качестве поставщика услуги. В результате такого смешения потребитель услуг ошибочно полагает, что поставщиком услуги (производителем товара) является иной субъект.

Возможность смешения возникает в случае, если под воздействием конкретного содержания контекстной рекламы у пользователя может возникнуть впечатление, что при переходе по рекламной ссылке он будет переадресован на сайт правообладателя средства индивидуализации либо сайт, иным образом связанный с правообладателем средства индивидуализации.

В остальных случаях при использовании средства индивидуализации в контекстной рекламе, нарушения законодательства о конкуренции может и не быть.

Таким образом, обстоятельствами, подлежащие выяснению по таким делам, по мнению ФАС, являются:

• реальный риск смешения услуг (товаров) разных производителей, в результате недобросовестного использования средств индивидуализации в контекстной рекламе
• принадлежащее правообладателю обозначение приобрело известность на какой-либо территории как обозначение товаров (услуг), которые реализует (оказывает) именно правообладатель.

В сухом остатке выходит, что привлечение клиентов с использованием чужого бренда рассматривается ФАС как нарушение ст.14.6 ФЗ "О защите конкуренции" при условии, что товарный знак или фирменное наименование упоминается в самом рекламном блоке. Простое использование чужого бренда в качестве ключевого слова пока нарушением не признается.

Для доказывания ФАС предлагает правообладателям проводить социологические опросы, и представлять доказательства рекламирования своих товаров и услуг.

В результате, снова выигрывают сервисы контекстной рекламы. А небольшим и не слишком известным правообладателям, которые финансово не тянут создание и сбор таких доказательств остается глотать пыль...

В качестве пролога для следующей публикации

Как считаете, имеется ли нарушение прав на товарный знак путем его использования в контекстной рекламе, в случае если свыше 50% трафика с рекламной кампании нарушителя приходится на ключевые слова, включающие товарный знак правообладателя?

Почему при использование чужого товарного знака в качестве ключевого слова суды избегают применения положения подпункта 5 пункта 2 статьи 1484 ГК РФ, где прямо указано на использование товарного знака в сети "Интернет", в том числе в доменном имени и при других способах адресации?

Можно ли считать рекламный блок, выводимый пользователю в поисковой выдаче в результате поискового запроса, и ведущий на сайт нарушителя, одним из способов адресации с учетом п.20 статьи 2 ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" ?

Представляется, что для достижения целей правосудия по спорам о нарушении прав на средства индивидуализации и о защите конкуренции органам ФАС и судам неизбежно придется совершенствовать области своих знаний и исследовать новые для них доказательства, которые уже давно являются традиционными метриками для рынка электронной коммерции, такие как источники трафика сайтов нарушителей по поисковым запросам (в том числе витальным), статистику переходов (кликов) из рекламных объявлений (в том числе по ключевым словам тождественным средствам индивидуализации), соотношения различных метрик между собой.

Очевидно также, что судам следует оказывать всякое содействие в истребовании доказательств у информационных посредников - рекламных сервисов для всестороннего и полного их исследования.

В частности необходимо исследовать и принимать во внимание различия в условиях показа контекстной рекламы в поисковой выдаче и иных местах ее трансляции. Речь безусловно идет о том, что рекламные блоки в поисковой выдаче выводятся релевантно текущему запросу пользователя, введенному в поисковую строку.

Только такой подход с учетом обстоятельств конкретного дела позволит сделать объективные выводы о наличии или отсутствии нарушения прав на товарный знак или фирменное наименование и не ограничивать правообладателя в традиционном способе защиты его прав по причине недостаточности данных.

@Daddy_Lawyer